21世纪经济报道 　2002-07-11

　　漫步于康河畔的刘燕老师寄来长文，才突然提醒我们，“凯立案”已经周年。在经历了一年的喧嚣与沉寂之后，重提凯立不是为了树碑立传，更不是想要翻案，而是为了不能忘却的“自由裁量权”、会计主管权之争，为了至今依旧残留于某些行政部门的黑箱及拖延。
　　文章将分三期刊出，第一部分主要述及程序正义和证监会行政程序之瑕疵；第二部分是对凯立案的实质争议的分析，说明法学界以“司法侵犯行政自由裁量权”之名对二审判决的批评错误地解读了判决，真正的问题是财政部的会计主管权与证监会的会计检查权之间的冲突，并提出了解决这种冲突的进路。第三部分借助凯立案分析“剥离上市”、“三年盈利”政策的合理性。
　　一年以来，证监会在不断出台的新规章中完善了自己的工作程序，大大增强了抵御风险的能力，成绩有目共睹。但是，一年间发生的太多案件，无论是中科创、银广厦，还是其它的违规事件，都让我们不得不相信，中国证监市场的规范决非一日之役。

　　□刘燕
　　一年前的7月5日，北京市高级人民法院对凯立诉中国证监会一案作出二审判决：证监会败诉。
　　这是我国司法机关第一次对证券监管者的权力行使方式加以限制，而且背景还是监管者打击财务作假行为，自然引起了极大的关注。媒体欢呼“庶民的胜利”的话音未落，二审判决就遭遇了前所未有的狙击。财经媒体质疑程序正义与实质正义的脱节，“凯立真相”让素以“以事实为依据、以法律为准绳”的司法颜面尽失；而法学界则强烈质疑“司法侵犯了行政的自由裁量权”，特别是，这种侵犯因可能挫败证券市场监管者保护投资者的努力而格外不能容忍。
　　财经媒体与法学界的批判角度完全不同，但有一种相互支持的效应，俨然对凯立案进行了重新审理，从实质上以及程序上宣判了凯立案二审判决的失败。更重要的是，这些批判似乎将凯立案二审判决所“忽略”的社会公义又重新张扬出来，人们终于可以为正义最终战胜了阴谋（尽管不是在司法判决的意义上）而感到欣慰。
　　于是，我们看到这样一个戏剧性的转变：本来在败诉后迅速表达尊重判决，反思自己监管理念的证监会沉默了。数月之后，传言凯立案已经被最高人民法院要求暂停执行。

　　无法忘记的凯立案
有媒体在注意到上述现象后提出了这样的问题：“凯立案到底还有没有历史意义？”一年后的今天，媒体的一致沉默已经事实上回答了这个问题。人们宁愿忘记这个判决，以免让有造假嫌疑的凯立公司“阴差阳错”地占据里程碑的位置。凯立案的二审法院恐怕更不愿再回首往事。偶尔飘来的一丝凯立案气息，也是证监会官员告凯立侵犯名誉权。这似乎更印证了凯立案是一场本不应该发生的闹剧。
　　然而，凯立案是无法忘记的。在经历了过去一年的喧嚣与沉寂之后，我们对这一点看得更加清楚。如果说，“二审判决带来的问题要大于其解决的问题”（法学界最早对凯立案提出质疑的彭冰博士的评价），那么，法学界和财经媒体对凯立案众口一词的批判则回避、掩盖了更多的问题。例如，当行政机关执法行为越来越受到法律监督时，证监会为什么就可以不为其发行审核过程中工作懈怠承担责任？当会计规则解释权与证券市场的监管权分别由不同机关行使时，二审判决真的侵犯了证券监管机关自由裁量权吗？最难以排解的疑惑可能是针对凯立案本身的：如果凯立上市是一个如此明显的骗局，证监会取消其上市资格似乎是主持正义，为什么凯立的发起人还要不顾一切地走向法庭？她难道就不知道当罪恶暴露在阳光下时，她将身败名裂吗？
　　提出这些问题，并非仅仅基于对“第一个吃螃蟹”的凯立公司的兴趣，也不是想为俨然已被公意推翻的凯立案二审判决张目，而是因为它们涉及到与我国法制建设以及资本市场建设都有直接关系的一些重大问题，不应当就这样悄然地滑过我们的视野。可以理解，由于我国证券市场不尽如人意的现状，人们对证券监管寄予了太多的期望，本能地反感、抵触对监管者权力进行限制的凯立案判决，更无暇顾及这个案件对于制度建设的重大启示。
　　如今，一年过去了，凯立案的阴影已经消除，中国证监会有惊无险地度过了这一场风波并在不断出台的新规章中完善了自己的工作程序，大大增强了抵御风险的能力，因此，我们也应当可以客观地评价凯立案，并正视这个案件提出的制度改革层面的一些问题了。

　　何方寻求程序正义？
　　凯立案首先是以程序正义与实质争议的分离而引人侧目的。
　　在这个案件中，当事人争议的核心问题是凯立公司发行股票前三年的利润数据是否真实。由于争议以被监管者不服监管者行政决定的方式进入司法程序，借助的是行政诉讼的路径，因此，实体争议在很大程度上被回避了，初审、二审两级法院都是从程序角度审查被告行政行为的合法性。两级法院的判决理由各不相同，但结论是一致的：中国证监会发行审核的工作程序有瑕疵，因此败诉。
　　然而，法院所指出的程序瑕疵不仅无法令原告满意，更引起了社会各界、包括法学界的许多知名学者的非议。一审法院只盯着“合理不合法”的预选程序的名分，让人感到司法拘泥于法律条文而无视中国证券监管的现实；二审法院虽然对体制转型时期应适用的发行审核程序作出了比较灵活的解释，但是其对证券监管者评价会计资料方式的界定又引发了新的争议，“司法侵犯行政机关自由裁量权”的指控很快将法学界拖入一场行政权与司法权边界的混战，结果，本来是以“司法监督行政”闪亮登场的凯立案，最终却让被监督的对象自在地游弋于纷争之外。
　　本来，凯立案作为我国证券市场中第一起将监管者推上被告席的案件，其中必定存在监管者权力行使的不当之处。证监会在发行审核过程中的拖沓、程序不透明、裁定不公开、未能给予申请人以申辩的权利和机会等问题，有目共睹。对于一般的改制上市的国有企业而言，证监会权力运作的方式，发行审核时间的长短，可能不会对股份公司的运作产生实质性影响。但是，凯立作为一个民营的高速公路建设业主，面对着大量的、持续不断的资金投入的压力，很难承受时间的代价。凯立及大股东长江旅业已经为高速公路投入了数千万元。上市融资能否如愿进行，不仅关系到整个工程建设的延续，而且也是凯立建立一个良好的资金循环的关键。后续资金的遥遥无期将令业主的前期投入完全损失掉。可以想象，当凯立在经历了一年多的等待，最终被拒绝了上市融资的权利，已经沉入路基的几千万元打了水漂之时，绝望的修路人如何能够容忍监管者程序上的瑕疵？
　　令人惊奇的是，证监会行政权力运作上的瑕疵居然在一个专门以审查行政权力运作方式为目的的司法过程中消失了。
　　由于凯立案发生在我国证券发行管理体制从审批制向核准制的转型阶段，“取消发行资格”还是“退回申请材料”这些纯粹是权力运作结果上的细节差异，占据了当事人、法院、公众甚至法学界的视野。“合理不合法”的预选程序的存在，以及它给法官造成的困难，更凸显了程序准据法的重要性。结果，司法对行政权力是否规范行使的审查局限于“应适用审批程序还是核准程序”这一个问题，完全忽略了证监会在发行审核过程中具体存在的不当之处。偏偏对于凯立案应适用的发行审核程序，法律专家之间都存在不同见解，更不用说一般公众了。因此证监会基于程序问题而败诉俨然变成了体制转型的一个不幸后果，而其本身权力运作不规范的事实则奇迹般地逃过了司法审查视野。

　　不幸本可避免
应当说，证券发行监管作为行政权力对证券发行这一市场行为的干预，不论采用哪一种监管程序，公开、透明、公平、效率、当事人有权申辩等等都是其中不可缺少的范畴。资本市场要求效率，而监管的目的是公平，二者需要一个合理的权衡。从这个角度来看，即使是现行的发行审核制度也存在明显的不足，尽管证监会在规范行政方面相对于其他政府机关而言已经很突出了。公开而透明的监管程序，监管者与被监管者之间及时而通畅的沟通渠道，是证券市场的融资功能在有效监管下得到最大发挥的制度保证，因为这些程序因素可以大大减少监管者与被监管者之间的摩擦或者争议。正如法国著名行政法专家Weil教授所指出的：“时间并不是中性的，拖延总是对公民一方不利。”
　　在凯立案中，如果证监会在作出“退回材料”的决定前给凯立公司提供申辩的机会，双方对于木棠工程收入确认问题的分歧就会充分反映出来，财政部对有关会计规则的解释也就不会被误导。
　　如果证监会、凯立、财政部、会计专业人士之间进行了有效的沟通，各方可能不仅对木棠工程收入确认的会计技术问题，甚至可能会对“剥离上市”政策本身达成某种共识。退一万步说，即使证监会打算从凯立开始纠正“剥离上市”方式的偏差，因此无论如何都不可能接受凯立的财务数据，也应当尽快告知凯立，以便后者及时寻求其他融资途径。
　　同时，证监会也应当对以后的上市申请采取同样的审查标准，以维持一个公平的结果。凯立案可能也就不会发生了。不幸，这一切终究只是假设。
　　更令人遗憾的是，不论是司法审查过程，还是法学界在判决之后进行的学理批判，都存在一叶障目的现象，导致证监会权力行使过程中的瑕疵以及发行审核制度中客观存在的制度缺损都被忽略过去。同时，这也使得一些更敏感的问题无法暴露出来。例如，当监管者本不应有的工作延误导致被监管者丧失了市场机会，甚至引起了损失，是否需要对被监管者承担赔偿责任？这恐怕是包括凯立在内的许多企业想说又不敢说的问题，而且在法律上也确实难以找到一个令人满意的答案。
　　西谚曰：“难办的案件会产生坏法律。”笔者只能祈望，聪明如证监会者，在经历了凯立案风波之后，在不断修正、完善自己的监管理念和监管程序的过程，能够避免把这样的难题再次推到法官面前。
　　（下期待续）（作者任教于北京大学法学院，现在剑桥大学做访问学者）

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